Author: Administrador
Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-953/2002-011-04-40.4
c/j PROC. Nº TST-AIRR-953/2002-011-04-41.7

PROCESSO Nº TST-RR-953/2002-011-04-40.4
c/j PROC. Nº TST-AIRR-953/2002-011-04-41.7

A C Ó R D Ã O
(Ac. 8ª Turma)
GMMEA/mcrn/msm

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PROPORCIONALIDADE. ACORDO COLETIVO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Constatada possível violação do art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.
II - RECURSO DE REVISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE  TELEFONISTA. USO DE FONE DE OUVIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA NR-15. O uso de fones de ouvido pela Reclamante, telefonista, não enseja o deferimento de adicional de insalubridade em razão da falta de previsão para tanto no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria nº 3.214/78. Recurso de Revista não conhecido.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PROPORCIONALIDADE. ACORDO COLETIVO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. A SBDI-1 desta Corte tem entendimento reiterado no sentido de que a restrição à concessão da participação nos lucros, instituída mediante ajuste coletivo, excluindo os empregados dispensados antes da data prevista para a distribuição dos lucros, ofende o princípio da isonomia ou igualdade substancial, devendo, nessa hipótese, haver ressarcimento da parcela de forma proporcional ao tempo trabalhado para a Reclamada. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-953/2002-011-04-40.4, em que é Recorrente MICHELE FENILLI DE MIRANDA e Recorrida TELET S.A.

A Reclamante interpõe Agravo de Instrumento (fls. 02/11) contra o despacho de fls. 137/141 que denegou seguimento ao Recurso de Revista.
Contraminuta às fls. 148/150.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, de acordo com o art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista ao fundamento de que a decisão decorre da aplicação das normas pertinentes e de que o aresto transcrito é inespecífico, nos termos da Súmula 296 do TST.
A Agravante renova a insurgência contra a decisão que não acolheu o pedido de pagamento de valor resultante da participação nos lucros e resultados prevista em norma coletiva, sustentando que não pode prevalecer a tese de que, só pelo fato de ter sido dispensada antes da data do pagamento da participação nos lucros e resultados, resulte na não aquisição do direito vindicado, tendo em vista que contribuiu com sua força de trabalho na consecução das metas estabelecidas no acordo de participação nos resultados. Alega que o regulamento da participação contém vício de origem, que é o da ausência obrigatória da participação do Sindicato, tornando-o, dessa forma, inválido, sendo nula a previsão de exclusão dos empregados dispensados. Prequestiona os arts. 2º da Lei nº 10.101/2000, 5º, caput, e 8º, VI, da Constituição Federal. Transcreve aresto a cotejo de teses.
Razão assiste à Reclamante. 
O Regional, mediante o acórdão de fls. 114/120, manteve a sentença quanto ao indeferimento da participação nos lucros e resultados, por entender que o direito pleiteado pela Recorrente está submetido à condição descrita no acordo, qual seja, exercício efetivo em 31 de dezembro de 2001, e como o contrato de trabalho da Autora foi rescindido em 8/2/2001, não haveria de se falar no cumprimento da condição mencionada. Eis os fundamentos da decisão:

“Inicialmente, não se conhece do recurso quanto à nulidade do acordo coletivo pela ausência da obrigatória participação do sindicato da categoria, pois tal vício não foi alegado na instância inferior. Assim, não há motivos para esta Corte manifestar-se a respeito da aplicação dos artigos 2º da Lei nº 10.101/00 e 8º, inciso VI, da Constituição Federal, no caso em tela.
Também é preciso destacar que, embora o julgador da instância de origem afirme que a vantagem está prevista em acordo coletivo (fl. 116, item 4), a peça das fls. 19 a 30 evidencia que o acordo foi firmado entre a TELET (reclamada) e um ‘Grupo de Empregados Representantes’, denominado de ‘Grupo de Representantes’, que foi eleito especificamente para a firmatura do acordo, com a ciência do ‘representante indicado pelo Sindicato dos Trabalhadores’ (fl. 19). Não se pode, assim, considerar que o ajuste tem natureza coletiva, na medida em que não se vislumbra a hipótese prevista no artigo 611 da CLT. 
No que tange ao direito da reclamante de receber a participação nos lucros e resultados, observa-se que o acordo  (fls. 19 a 30) na sua cláusula 3.3, exclui o direito a participação nos resultados de ‘quem deixar de integrar o quadro funcional da TELET, por qualquer razão (demissão com ou sem justa causa, pedido de demissão, extinção de contrato por prazo determinado, inclusive experiência), antes de 31.12.2001’.  O ajuste foi firmado no dia 19.02.2001. Na situação vertida, a recorrente foi pré-avisada no dia 08.02.01, ou seja, seu contrato de trabalho, considerado o tempo do aviso prévio, encerrou-se muito antes do prazo previsto na cláusula 3.3 como pressuposto à aquisição do direito ora postulado. Por esse motivo, não se pode considerar que a despedida tenha objetivado obstar a percepção dos valores relativos à participação nos lucros e resultados. De outra parte, as cláusulas ali ajustadas não prevêem, em momento algum, a possibilidade de pagamento proporcional ao período trabalhado durante o ano de 2001.
Em decorrência, não há falar em violação ao princípio da isonomia, sobretudo tendo em conta que a despedida imotivada é direito potestativo do empregador, não estando comprovada, como já dito, a hipótese de despedida obstativa. Ademais, não se tratando de ato ilícito, não há falar em indenização dos valores.” (fls. 119/120).

Ante a possível afronta ao art. 5º, “caput”, da Constituição Federal merece provimento o Agravo de Instrumento para melhor apreciação do Recurso de Revista.
Em vista disso, dou provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do Recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subseqüente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST.

II – RECURSO DE REVISTA

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento

1 – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A Recorrente insurge-se contra a decisão que não acolheu o pedido de pagamento de valor resultante da participação nos lucros e resultados prevista em norma coletiva, sustentando que não pode prevalecer a tese de que só pelo fato de ter sido dispensada antes da data do pagamento da participação nos lucros e resultados, resulte na não aquisição do direito vindicado, tendo em vista que contribuiu com sua força de trabalho na consecução das metas estabelecidas no acordo de participação nos resultados. Alega que o regulamento da participação contém vício de origem, que é o da ausência obrigatória da participação do Sindicato, tornando-o, dessa forma, inválido, sendo nula a previsão de exclusão dos empregados dispensados. Prequestiona os arts. 2º da Lei nº 10.101/2000, 5º, caput, e 8º, VI, da Constituição Federal. Transcreve aresto a cotejo de teses.
Razão assiste à Reclamante. 
O Regional, mediante o acórdão de fls. 114/120, manteve a sentença quanto ao indeferimento da participação nos lucros e resultados, por entender que o direito pleiteado pela Recorrente está submetido à condição descrita no acordo, qual seja, exercício efetivo em 31 de dezembro de 2001, e como o contrato de trabalho da Autora foi rescindido em 8/2/2001, não haveria de se falar no cumprimento da condição acima. Eis os fundamentos da decisão:

“Inicialmente, não se conhece do recurso quanto à nulidade do acordo coletivo pela ausência da obrigatória participação do sindicato da categoria, pois tal vício não foi alegado na instância inferior. Assim, não há motivos para esta Corte manifestar-se a respeito da aplicação dos artigos 2º da Lei nº 10.101/00 e 8º, inciso VI, da Constituição Federal, no caso em tela.
Também é preciso destacar que, embora o julgador da instância de origem afirme que a vantagem está prevista em acordo coletivo (fl. 116, item 4), a peça das fls. 19 a 30 evidencia que o acordo foi firmado entre a TELET (reclamada) e um ‘Grupo de Empregados Representantes’, denominado de ‘Grupo de Representantes’, que foi eleito especificamente para a firmatura do acordo, com a ciência do ‘representante indicado pelo Sindicato dos Trabalhadores’ (fl. 19). Não se pode, assim, considerar que o ajuste tem natureza coletiva, na medida em que não se vislumbra a hipótese prevista no artigo 611 da CLT. 
No que tange ao direito da reclamante de receber a participação nos lucros e resultados, observa-se que o acordo  (fls. 19 a 30) na sua cláusula 3.3, exclui o direito a participação nos resultados de ‘quem deixar de integrar o quadro funcional da TELET, por qualquer razão (demissão com ou sem justa causa, pedido de demissão, extinção de contrato por prazo determinado, inclusive experiência), antes de 31.12.2001’.  O ajuste foi firmado no dia 19.02.2001. Na situação vertida, a recorrente foi pré-avisada no dia 08.02.01, ou seja, seu contrato de trabalho, considerado o tempo do aviso prévio, encerrou-se muito antes do prazo previsto na cláusula 3.3 como pressuposto à aquisição do direito ora postulado. Por esse motivo, não se pode considerar que a despedida tenha objetivado obstar a percepção dos valores relativos à participação nos lucros e resultados. De outra parte, as cláusulas ali ajustadas não prevêem, em momento algum, a possibilidade de pagamento proporcional ao período trabalhado durante o ano de 2001.
Em decorrência, não há falar em violação ao princípio da isonomia, sobretudo tendo em conta que a despedida imotivada é direito potestativo do empregador, não estando comprovada, como já dito, a hipótese de despedida obstativa. Ademais, não se tratando de ato ilícito, não há falar em indenização dos valores.” (fls. 119/120).

Inicialmente, não há como se acolher a pretensão da Reclamante quanto à nulidade da norma coletiva pela ausência da obrigatória participação do sindicato da categoria, tendo em vista o Regional ter deixado de manifestar-se sobre a questão, ao fundamento de que tal vício não foi alegado na instância inferior, bem como fez constar que referido acordo foi firmado entre a Reclamada e um “Grupo de Representantes”, que foi eleito especificamente para a assinatura do acordo, com a ciência do “representante indicado pelo Sindicato dos Trabalhadores”. Dessa forma, a pretensão da Reclamante esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Incólumes os arts 2º da Lei nº 10.101/00 e 8º, VI, da Constituição Federal.
Por outro lado, a controvérsia cinge-se na aferição do alcance da cláusula coletiva, que prevê o pagamento da participação dos lucros somente aos empregados que se encontravam com o contrato de trabalho vigente em 31/12/2001.
Com efeito, a norma coletiva, ao estabelecer, em 19/2/2001, que somente os empregados com contrato em vigor em 31/12/2001 teriam direito à verba referente à participação nos lucros, excluindo do benefício os empregados desligados no curso do referido ano, afronta o princípio da isonomia ou igualdade substancial, pois, o fato de a Autora ter sido dispensada antes de 31/12/2001, não lhe retira o direito de receber tal parcela, em razão de ter contribuído diretamente com o seu labor para a produção dos resultados obtidos pela empresa. Frise-se que, embora a extinção do contrato de trabalho da Reclamante tenha ocorrido em data anterior à data de vigência do ajuste (8/2/2001, data da dação do aviso prévio), tem-se que o contrato de trabalho projetou-se para o término do prazo do aviso prévio, ou seja, a relação contratual veio a findar-se em 8/3/2001, nos termos das Súmulas 182 e 371 e da Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-1, todas do TST. 
Assim, faz jus a Autora à participação nos lucros proporcionalmente ao seu tempo de trabalho.
Desse modo, não resta dúvida sobre o direito da Reclamante à percepção da referida parcela, ainda que de forma parcial ao período trabalhado, sob pena de ferir-se o já citado princípio constitucional da isonomia.
Nesse sentido são os seguintes julgados da SBDI-1, desta Corte: TST-E-RR-787/2002-025-04-00.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ de 9/5/2008; TST-E-RR-23877/2002-900-11-00, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ de 19/10/2007; TST-E-RR-433/2003-005-03-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 16/3/2007; TST-ED-RR-654.387/2000.5, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ de 3/8/2007; TST-E-RR-75.145/2003-900-11-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 2/2/2007.
Assim, conheço do Recurso de Revista por violação do art. 5º, caput, da Constituição Federal.

2 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE  TELEFONISTA. USO DE FONE DE OUVIDO

A Recorrente sustenta fazer jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em razão do uso de fones de ouvido, salientando que as atividades laborais de telefonista são consideradas insalubres, por ser penosa e por encontrar-se sujeita a ruídos e descargas eletrônicas, levando a lesões auditivas. Aponta violação do art. 192 da CLT e do Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78.
Sem razão.
O Regional deu provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada, para absolvê-la da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em relação ao tema, aos seguintes fundamentos:

“O laudo pericial (fls. 75 a 78, com complementação nas fls. 88 a 89), informa que a reclamante laborou como ‘atendente de roaming internacional (telefonista)’. O perito salienta que, como ‘telefonista’, a reclamante realizava as seguintes atividades: ‘vigia permanente o painel observando os sinais emitidos para atender as chamadas telefônicas; opera terminal de computador, para estabelecer comunicação interna, externa ou interurbana entre o solicitante e o destinatário; atende pedidos de informações telefônicas, informação sobre celular, regiões de cobertura da Telet, como manusear o aparelho celular, mensagens, siga-me. Atuava a autora no setor de atendimento ao cliente, com fone fixo de ouvido para atendimento dos sinais telefônicos’.
No Anexo 13 da NR 15, se encontra definida como insalubre em grau médio a atividade de ‘telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones’. A ‘Descrição dos Serviços Executados’ feita na fl. 3 do laudo, 76 dos autos, no entanto, não permite identificar a atividade da reclamante com aquela presente quando da edição da portaria ministerial. A recepção de voz em fones de ouvido, uma das tarefas da ora recorrida, não se equipara às atividades de telegrafia ou radiotelegrafia.” (fls.  116/117).

O Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego dispõe ser devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio no exercício de funções de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos tipo Morse e recepção de sinais em fones.
Nesse contexto, conforme consignado pelo Regional, as atividades desenvolvidas pela Agravante, na função de telefonista, não se enquadram naquelas descritas no referido Anexo 13.
Por outro lado, dispondo o artigo 190 da CLT que a elaboração e a aprovação do quadro de atividades e operações insalubres é de competência do Ministério do Trabalho e Emprego, a classificação do trabalho de telefonista exercido pela Reclamante como atividade insalubre não encontra amparo legal.
Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:
 
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE TELEFONISTA. USO DE FONE DE OUVIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA NR-15. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 4, I, DA E. SBDI-1. O uso de fones de ouvido pela reclamante, telefonista, não enseja o deferimento de adicional de insalubridade em razão da falta de previsão para tanto no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria nº 3.214/78. Irrelevante a constatação de condições insalubres por laudo pericial, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 4, I, da e. SBDI-1. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST-AIRR-846/2003-010-04-40, de minha lavra, DJ de 8/2/2008).

“RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEFONISTA. O anexo 13 da NR 15, no item operações diversas, prevê o direito ao adicional de insalubridade em grau médio para as atividades de Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, não atingindo, portanto, o reclamante, que, exercendo a atividade de telefonista, trabalhava no atendimento de chamadas telefônicas, não tendo direito, portanto, ao adicional de insalubridade previsto na referida norma. Não se pode aplicar, por analogia, as disposições do trabalho em operações de telegrafia ou radiotelegrafia ou mesmo em aparelhos tipo morse, aquelas relativas às de telefonista. Dessa forma, as atividades do reclamante não pertencem àquelas arroladas no anexo 13 da NR- 15 da Portaria nº 3.214/78. Com efeito, dispondo o artigo 190 da CLT que a elaboração e a aprovação do quadro de atividades e operações insalubres é de competência do Ministério do Trabalho, a classificação do trabalho de telefonista, exercido pelo reclamante como atividade insalubre, não encontra amparo legal. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-1047/2005-015-04-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 19/10/2007).

“RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - TRABALHO EM TELEFONIA COM USO DE FONES DE OUVIDO - AUSÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE NA RELAÇÃO OFICIAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 4, I, DA SBDI-1 1. Conforme estabelece o art. 190 da CLT, o Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. 2. Nesse mesmo sentido segue a Orientação Jurisprudencial nº 4, I, da SBDI-1, segundo a qual não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.” (TST-RR-1125/2004-023-04-00.0, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 23/3/2007).

Dessa forma, estando a decisão recorrida em perfeita consonância com a jurisprudência notória, atual e iterativa desta Corte, não há falar em violação direta ao dispositivo legal apontado, nos moldes da Súmula 333 do TST.
Não conheço.

b) Mérito

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Conhecido o Recurso de Revista por violação direta e literal do art. 5º, “caput”, da Constituição Federal, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, deferir o pagamento da participação nos lucros e seus reflexos, de forma proporcional ao tempo trabalhado, levando em consideração a extinção do contrato de trabalho em 8/3/2001. Custas, pela Reclamada, no importe de R$100,00 (cem reais), calculadas sobre R$5.000,00 (cinco mil reais), valor provisoriamente arbitrado à condenação. 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subseqüente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST; II – conhecer do Recurso de Revista, quanto ao tema “Participação nos Lucros e Resultados”, por violação direta e literal do art. 5º, caput, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, deferir o pagamento da participação nos lucros e seus reflexos, de forma proporcional ao tempo trabalhado, levando em consideração a extinção do contrato de trabalho em 8/3/2001. Custas, pela Reclamada, no importe de R$100,00 (cem reais), calculadas sobre R$5.000,00 (cinco mil reais), valor provisoriamente arbitrado à condenação.
Brasília, 15 de abril de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 15/04/2009 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.